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毒品犯罪案件適用法律有關問題(二)

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毒品犯罪案件適用法律有關問題(二)


李建民  河北省高級人民法院
周  舟   河北世紀方舟律師事務所



      5、販賣毒品罪的認定

1)從販毒人員住所等處查獲毒品的認定

《武漢會議紀要》:販毒人員被抓獲后,對于從其住所、車輛等處查獲的毒品,一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣,其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪處罰。     

這個問題在原有的規范性文件中沒有明確規定,但是實踐中從販毒人員住處查獲的毒品多系用于販賣?!段浜夯嵋榧鴕凡扇×聳率低貧ǖ鬧っ鞣椒?,即根據行為人販賣毒品及從其住所等處查獲毒品的事實,推定查獲的毒品是用于販賣。具體而言,該條主要包含三種情形:一是行為人因販賣毒品被人贓俱獲,隨后又從其住所等處查獲毒品的;二是有其他證據證明行為人販賣毒品,但沒有查獲實物,后從其住所等處查獲毒品的;三是行為人因吸毒或其他違法犯罪行為被抓獲后,查明其有販毒行為,并從其住處查獲毒品的。[8]但根據推定原則,應當允許當事人提出反證,即確有證據證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣,包括其為他人保管用于吸食的毒品、為犯罪分子窩藏毒品、持有祖傳、撿拾、用于治病的毒品等。

2)代購者變相加價行為的認定

    《大連會議紀要》規定,代購者從中牟利,變相加價販賣毒品的,對代購者應以販賣毒品罪定罪?!段浜夯嵋榧鴕方徊矯魅妨撕撾?/span>“從中牟利”。只有為他人代購僅用于吸食的毒品的,才需要根據是否從中牟利判斷能否認定為販賣毒品罪;如果明知托購者實施販賣毒品犯罪而為其代購毒品的,無論是否牟利,均應以販賣毒品罪的共犯論處;如果代購者從代購行為中牟利的,無論其為他人代購的毒品是否僅用于吸食,均構成販賣毒品罪。

    3)對行為人幾種行為的認定

    吸毒者在運輸毒品過程被查獲的定性。吸毒人員在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲,其所持有的毒品有的是用于自身吸食,有的是用于販賣牟利,或兼有上述兩種目的,實踐中往往難以準確認定。該問題近年來在司法定性上變化較大?!賭夏嵋榧鴕飯娑?,吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲,如沒有證據證明其實施了其他毒品犯罪行為,查獲的毒品數量大的,應當以非法持有毒品罪定罪?!洞罅嵋榧鴕范源俗鞒霾煌墓娑?,吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲,如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為,查獲的毒品數量達到較大以上的,應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。實踐中對如何理解“實際實施的毒品犯罪”存在爭議,尤其是吸毒者運輸毒品行為的定性問題。為減少分歧,《武漢會議紀要》對《大連會議紀要》的上述規定加以細化和完善。一是明確規定了吸毒者運輸毒品行為的定性,二是降低了將吸毒者運輸毒品行為認定為運輸毒品罪的門檻。即,對吸毒者購買、運輸、存儲毒品的行為,直接以數量較大作為界分標準,不再另行設置更高的合理吸食量標準。據此,“吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被查獲,毒品未達到數量較大標準的,不作為犯罪處理;毒品數量達到較大以上的,根據具體的行為狀態定罪,處于購買、存儲狀態的認定為非法持有毒品罪,處于運輸狀態的認定為運輸毒品罪?!?[9]

運輸代購毒品行為的定性?!洞罅嵋榧鴕飯娑宋舜憾酒沸形畝ㄐ?,但沒有解決運輸代購毒品行為的性質認定問題?!段浜夯嵋榧鴕飯娑ǎ盒形宋菊嘰憾酒?,在運輸過程中被查獲,沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪,數量達到較大以上的,對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。據此,行為人為吸食毒品者代購毒品,在運輸過程中被查獲的,應當按照上述吸毒者自行運輸毒品行為的認定思路處理。

吸毒者購買毒品數量巨大的行為定性。最高人民法院在刑事審判指導案例第365號宋國華販賣毒品案中指出“對購買數量巨大的毒品,但行為人系吸毒成癮者,沒有證據證明其是為了實施販賣、運輸毒品等犯罪的,以非法持有毒品罪定罪處罰?!?[10]

購毒者、代收者接收物流寄遞毒品行為的定性?!段浜夯嵋榧鴕飯娑ǎ汗憾菊囈郵輾范菊咄ü锪骷牡莘絞澆桓兜畝酒?,沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低標準的,一般以非法持有毒品罪定罪處罰。代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收,沒有證據證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意,毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的,對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。

“原則上不宜將購毒者、販毒者認定為運輸毒品罪的共犯。購毒者單純接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品,又沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到較大以上的,對購毒者一般應當以非法持有毒品罪定罪處罰。但在個別情況下,購毒者對販毒者交付運輸毒品的行為起支配作用或者與販毒者共同交付運輸毒品,購毒者、販毒者符合認定為運輸毒品罪共犯條件的,可以依法認定?!薄霸詿照咼揮惺凳┢淥酒販缸錒室獾那榭魷?,其只是代替購毒者實際持有接收的毒品,毒品數量達到較大以上的,應當認定為非法持有毒品罪。沒有證據證明購毒者是為了實施販賣、運輸毒品等其他犯罪的,因購毒者通過代收者的代收行為實現了對毒品的間接持有,故購毒者與代收者構成非法持有毒品罪的共同犯罪;如果購毒者有販賣毒品等其他犯罪行為的,則應依法定罪處罰,不再對其認定為非法持有毒品罪?!?[11]

6、運輸毒品罪的認定

運輸毒品罪是我國刑法中一個獨立的罪名,是指違反國家對毒品的管理法規,明知是毒品而利用交通工具或用人工或者其他方法在我國境內運輸毒品的行為。[12]運輸毒品的起運點、到達點以及途中經過的路線,都必須在我國境內??繚焦呔撤欠ㄔ聳潿酒返男形槍鉤勺咚蕉酒紛锏謀匭胄形?,對該行為不再同時認定構成運輸毒品罪。

運輸毒品的具體方式復雜多樣,但實際上,實施運輸毒品行為的人只有以下三種情況:一是行為人本身就是走私、販賣、制造毒品者,自己運輸毒品;二是行為人明知是走私、販賣、制造毒品者,幫助他人運輸毒品,至于行為人是受雇傭還是受脅迫、獲利與否,在所不問;三是走私、販賣、運輸、制造毒品者,利用不明真相的他人運輸毒品。第三種情況下,利用他人運輸毒品的行為人應屬于共同犯罪理論中的“間接正犯”,而不明真相者不構成犯罪。

《關于執行<全國人大常委會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第二條規定:“運輸毒品,是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為?!庇紗絲杉?,在認定運輸毒品罪時,應當充分考慮到行為人的主觀意圖,即在以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶等方法運輸毒品時,所具有的專門為了將毒品從一地移轉到另一地的犯罪目的。要結合案件的具體事實,分析判斷行為人主觀上是否具有將毒品進行空間位移的直接故意。也就是說,要看行為是否把毒品從一地移轉到另一地作為自身追求的終極目的。如果行為人除了追求毒品空間位移這一直接目的外,其移轉毒品是為了追求另一目標,即其所實施的促使毒品發生空間位移的行為是為了實現其他犯罪目的服務,如移轉毒品最終是為了窩藏、販賣或者自己吸食,那么就應當以在案的證據所能證實的行為人最終追求的犯罪目的作為其主觀方面的主要內容來分析認定其移轉毒品行為之法律性質。

《關于執行<全國人大常委會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第三條:“持有指占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為……根據已查獲的證據不能認定非法持有較大數量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的,才構成非法持有毒品罪。如果有證據能夠證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的,則應定走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪?!笨杉?,在最高法院的上述司法解釋中,已明確了認定非法持有毒品罪的前提,即首先要考察持有毒品的行為是否構成走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪,只有在不構成上述犯罪的基礎上,才考慮對行為人占有、攜有、藏有或者其他方式非法持有較大數量毒品的行為認定為非法持有毒品罪。

案例:林某為了自己及朋友一起吸食從某市區購買冰毒15克,費用由大家平攤共同出資,在坐車返回途中被抓獲。經查明,林某運輸的15克毒品確實是為了和朋友一起吸食。林某的行為是否構成運輸毒品罪?

《大連會議紀要》規定,吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲,如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為,查獲的毒品數量達到較大以上的,應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰?!洞罅嵋榧鴕睦斫庥朧視謾啡銜喝綣潯徊榛竦畝酒肥拷洗?,應當以非法持有毒品罪處罰;如果吸毒者在運輸毒品過程中被當場查獲,毒品數量大,明顯超出其個人正常吸食量的可以運輸毒品罪定罪處罰。從《大連會議紀要》和最高法院的《理解與適用》可以看出,運輸毒品只有為了實施販賣等其他毒品犯罪行為的才會被認定為運輸毒品罪而且在證實“是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為”過程中,在沒有其他證據的情況下,采取了毒品數量推定的認定原則,認為被查獲的毒品數量大,明顯超出其個人正常吸食量的,可以推定其并非為了自吸而是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為,進而認定為運輸毒品罪。這里的“為了實施販賣等其他毒品犯罪”是指與販賣、走私、制造毒品有關的運輸,而非所有的毒品犯罪。也就是說,如果有充分的證據表明是為了自吸的,則不構成運輸毒品罪,但可以根據毒品的數量構成非法持有毒品罪。

運輸距離與運輸毒品罪的認定。司法實踐中,如何準確把握運輸毒品行為中的“運輸”。最高人民法院刑事審判指導案例第853號高某販賣毒品、宋某非法持有毒品案的裁判理由中指出:“當前,司法實踐中,對于構成運輸毒品罪是否有距離要求、是否應當具有獲得運輸報酬的目的,存在認識分歧。我們認為,為防止不當擴大打擊面,認定為運輸毒品罪還是應當適當考慮運輸距離和目的。對于在不同城市之間運送毒品的,一般可以認定為運輸毒品罪,但對于同城內的運送,因空間距離較短,通常不宜認定為運輸毒品罪。即使特殊情況下可以認定,也應當考慮被告人是否存在通過運送毒品獲得運輸報酬的目的?!?[13]

行為人不以牟利為目的,為吸毒者代購數量較大的毒品,在同城內運送的行為,應當認定為非法持有毒品罪。如何理解這里的“同城”?不同城市或者不同省份間運輸的行為,能否認定為非法持有毒品罪?

運輸毒品犯罪的死刑適用?!洞罅嵋榧鴕飯娑?,對于確屬受人指使、雇用運輸毒品并系初犯、偶犯的被告人,即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準,也可以不判處死刑?!段浜夯嵋榧鴕方徊教岢?,一是對于其中被動參與犯罪,從屬性、輔助性較強,獲利程度較低的被告人,一般不應當判處死刑;二是對不能排除受人指使、雇用運輸毒品的被告人同時具備以下兩個條件的,可以不判處死刑:(1)不排除初次參與運輸毒品,(2)毒品數量不屬巨大。需要說明的是“不能排除”并不是無根據的推測,也要求有一定的證據證明,只是沒有達到確實、充分的證明標準;三是對多人受雇運輸毒品犯罪的死刑適用,強調要對不同受雇者結合各種量刑因素作進一步區分,同時判處二人以上死刑時要特別慎重。

7、容留他人吸毒罪的認定

刑法第三百五十四條 容留他人吸食、注射毒品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。容留他人吸毒罪,是指為他人吸食、注射毒品提供場所或者允許他人在自己管理的場所內吸食、注射毒品的行為。

1)定罪條件

刑法第354條并沒有為容留他人吸毒罪設定入罪條件,實踐中,通行的做法是,只要行為人認識到他人在自己管理的場所吸食、注射毒品,即可以認定其主觀上是明知的。容留行為既可以是主動實施的,也可以是被動實施的,既可以是有償的,也可以是無償的。

最高人檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(三)》(以下簡稱《立案追訴標準(三)》)第十一條規定:提供場所,容留他人吸食、注射毒品,涉嫌下列情形之的一應予立案追訴:(一)容留他人吸食、注射毒品兩次以上的;(二)一次容留三人以上吸食、注射毒品的;(三)因容留他人吸食、注射毒品被行政處罰,又容留他人吸食、注射毒品的;(四)容留未成人吸食、注射毒品的;(五)以牟利為目的容留他人吸食、注射毒品的;(六)容留他人吸食、注射毒品造成嚴重后果或者其他情節嚴重的。該條規定對容留他人吸毒罪的定罪處罰起到了一起的規范作用,但實踐表明《立案追訴標準(三)》設定的部分入罪條件偏低,使一些原本可以通過行政處罰手段處理的容留他人吸毒行為而被柯以刑罰。

2016年解釋》)完善了容留他人吸毒罪的定罪標準。一是將《立案追訴標準(三)》中一次容留三人以上吸食、注射毒品的規定,在表述上將“三人以上”調整為“多人”。二是將《立案追訴標準(三)》“容留他人吸食、注射毒品兩次以上的”作了修改,增加了“二年內”的時間限制,并要求是多次容留他人吸食、注射毒品的才入罪,即二年內第三次容留他人吸食、注射毒品的才作為犯罪處理。三是將《立案追訴標準(三)》“因容留他人吸食、注射毒品被行政處罰,又容留他人吸食、注射毒品的”,增加以“二年內”的時間限制。對《立案追訴標準(三)》第(四)、(五)、(六)予以保留。但值得注意的是《立案追訴標準(三)》第(五)中“以牟利為目的”主要是指為賺取場所使用費,或者為了招攬生意而容留他人吸食、注射毒品的情形,如專門開設地下煙館容留他人吸食、注射毒品并收取場地使用費,或者娛樂場所經營者、管理者為招攬生意而容許顧客在場內吸食、注射毒品的。對于“曾因容留他人吸食、注射毒品受過刑事處罰的”認定為“其他應當追究刑事責任”情形。如果行為人不構成累犯的,可依法定罪處罰;行為人構成累犯的,可認定累犯但不予從重處罰,否則就違反禁止重復評價原則。

構成容留他人吸食毒品罪僅限于容留者擁有對場所的支配、控制權,而被容留者未經容留者允許,不享有場所使用權的情形。也就是說容留者對場所具有支配、控制權,不具有此權利的,不能認定容留他人吸食毒罪。如,某人在賓館住宿期間容留他人吸食毒品,如達到定罪標準,則應認定構成容留他人吸毒罪。因為某人在開房時,又經賓館經營者允許其對所開房間具有支配和使用權。此外,對場所有共同居住、使用權的一方放任另一方在共同的住所內容留他人吸食、注射毒品的,因放任者不符合認定為犯罪的條件,對其不應以容留他人吸毒罪定罪處罰。如,夫妻一方允許他人在共同居住的房屋內吸食毒品,而另一方對此不管不問,或另一方根本就管不了,這時就不好認定夫妻雙方均構成容留他人吸毒罪。(問題:提供身份證供他人開房吸毒,且房費是他人所交,是否構成容留他人吸毒罪?旅館經營者發現客人在房間吸毒不予制止,是否構成容留他人吸毒罪?)

值得注意的是,《2016年解釋》規定了對于販毒人員販賣毒品后又允許購毒人員在其管理的場所內吸食、注射毒品的,或者容留他人吸食、注射毒品并向其販賣毒品的,在容留他人吸毒行為達到定罪標準的情況下,應與販賣毒品罪數罪并罰。但對于多次讓他人在相關場所試吸毒品后又向其販賣毒品的,一般不宜認定容留他人吸食毒品罪并數罪并罰。因為,販毒人員容留購毒人員試吸、注射毒品的行為是為販賣毒品行為服務的,是販毒行為的組成部分,從屬于販賣毒品的行為,不具有獨立評價的意義。而對于吸毒人員購買毒品后在販毒人員管理的場所內吸食、注射毒品的,這種情況下,販賣毒品行為與容留吸食毒品行為之間沒有內在聯系,行為人販賣毒品行為與容留他人吸毒行為應分別評價。

(2) 關于容留近親屬吸食、注射毒品的處理。

2016年解釋》第12條第3款對此作了規定。即容留近親屬吸食、注射毒品,情節顯著輕微危害不大的,不作犯罪處理;需要追究刑事責任的,可以酌情從寬處罰。如父母二年內多次在自己家中容留已單獨居住的成年子女吸食毒品的,或者同胞姐姐在自己家中容留未成年弟弟吸食毒品的,一般可認定為情節顯著輕微危害不大,不作為犯罪處理。

(3)利用網絡組織吸毒行為的認定

第二百八十七條 【利用計算機實施犯罪的提示性規定】利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的,依照本法有關規定定罪處罰。

刑法修正案(九)增加了兩條,作為之一、二,對利用信息網絡實施相關犯罪的定性問題作出規定,其中涉及網絡涉毒犯罪的一些問題。

第二百八十七條之一 【非法利用信息網絡罪】利用信息網絡實施下列行為之一,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:

(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;

(二)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;

(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。

單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

第二百八十七條之二 【幫助信息網絡犯罪活動罪】明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。

單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

其中對于利用信息網絡組織他人吸食、注射毒品行為的定性,以往存在一些分歧認識,有意見主張以容留他人吸毒罪定罪處罰,有意見認為不構成犯罪?!?/span>2016年解釋》根據刑法修正案(九)第二百八十七條之一的規定,對此類行為的定性予以明確,即利用信息網絡,設立用于組織他人吸食、注射毒品的網站、通訊群組,發布組織他人吸食、注射毒品的違法活動信息,情節嚴重的,應當以非法利用信息網絡罪定罪處罰,而不是以容留他人吸毒罪定罪處罰。這一點在《武漢會議紀要》中有過類似的規定,“行為人利用信息網絡販賣毒品、在境內非法買賣用于制造毒品的原料或者配劑、傳授制造毒品等犯罪的方法,構成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的,依法定罪處罰。行為人開設網站、利用網絡聊天室等組織他人共同吸毒,構成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪處罰?!?/span>

8、其他相關問題

主要講一下《2016年解釋》的相關規定。有些內容在前面的相關內容中已有涉及,就不再重復。著重講以下幾方面的內容:

(1)關于毒品的定罪量刑數量標準問題

2000年,最高人民法院發布了《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》(以下簡稱《2000年解釋》)和2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2007年意見》)共規定了16類毒品的定罪量刑數量標準?!?016年解釋》系統規定了28類毒品“數量大”和“數量較大”標準。其中保留可卡因、苯丙胺類(甲基苯丙胺除外)、嗎啡、二氫埃托啡、哌替啶(度冷?。?、大麻類、咖啡因、罌粟殼、美沙酮、三唑侖、安眠酮、氯氮卓、艾司唑侖、地西泮、溴西泮15類毒品的定罪量刑數量標準;對氯胺酮的定罪量刑數量標準進行了調整?!?007年意見》規定氯胺酮的定罪量刑數量標準是海洛因的20:1的關系,《2016年解釋》將其調整為10:1,即500克以上為數量大。新增了芬太尼、甲卡西酮、曲馬多、r-羥丁酸、可待因、丁再諾啡、阿普唑侖、恰特草、巴比妥、苯巴比妥、安鈉咖、尼美西泮等12類毒品的定罪量刑數量標準。

關于具有藥用價值的麻醉藥品或者精神藥品被用于毒品犯罪的,如何認定毒品數量的問題?!?/span>2016年解釋》第1條第2款規定對國家定點生產企業按照標準規格生產的麻醉藥品或者精神藥品,流入非法渠道被用于毒品犯罪的,要根據藥品中毒品成分的含量認定涉案毒品數量。這里要注意的是只能是國家定點生產企業按照標準規格生產的麻醉藥品或者精神藥品才能這樣確定,而對于以制造毒品為目的生產出的純度不高的毒品以及為了增加毒品數量而摻雜、摻假的情形,均應按毒品的全部數量認定。

2)關于走私、販賣、運輸、制造毒品罪的量刑情節問題

刑法第三百四十七條第二款第(三)項“武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的”;第(四)項“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重的”規定的兩個應當判處十五年以上有期徒刑的量刑情節。對于這兩個情節應當如何認定,原有司法解釋和規范性文件一直沒有作出明確的規定,實踐中也存在模糊認識。

對于“武裝掩護”《2016年解釋》明確規定為 “攜帶槍支、彈藥或者爆炸物用于掩護的”,這里的“武裝”僅限于槍支、彈藥或者爆炸物,不包括尖刀、棍棒等普通器械;“攜帶”既包括隨身攜帶、隨包攜帶、隨車攜帶,也包括在制毒場所存放等。因為這些行為具有高度危險性,故既不要求顯示、出示、使用,對槍支、彈藥、爆炸物的數量也無要求。對于只攜帶子彈而沒有攜帶槍支的,因不可能實現掩護的目的,不能認定為武裝掩護。

對于“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重”中的“情節嚴重”的認定,《2016年解釋》明確規定為“造成執法人員死亡、重傷、多人輕傷或者具有其他嚴重情節的”。而“其他嚴重情節”主要是指嚴重程度與所列舉的情節相當的其他情節,如造成執法人員二人輕傷、多人輕微傷或者造成公私財產嚴重損失等情形。

3)刑法第三百四十七條第四款“走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金?!倍雜詿絲鈧械摹扒榻諮現亍鋇那樾?,在實踐中存在較大的爭議。如《2000年解釋》第三條關于“情節嚴重”的第一項規定“走私、販賣、運輸、制造海洛因或甲基苯丙胺7克以上不滿10克”,認定為“情節嚴重”,應處3至7年有期徒刑,而刑法347條第四款明確規定走私、販賣、運輸、制造甲基苯丙胺不滿10克處3年以下有期徒刑,《2000年解釋》規定與刑法規定之間存在明顯邏輯矛盾?!?000年解釋》第三條關于“情節嚴重”的第四項規定“向多人販毒或者多次販毒的”,認定為“情節嚴重”,應處3至7年有期徒刑。這里就有一個問題,如果行為人多次向一人販賣毒品或者向多人販賣毒品但總計數量均不滿1克,按刑法規定應在三年以下量刑,而按《2000年解釋》規定應認定為“情節嚴重”,應在三年以上七年以下量刑,這樣量刑就會出現罪刑不相適應?!?016年解釋》對此規定為“向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、制造毒品的”,認定為“情節嚴重”。主要考慮是向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、制造毒品的,具有較大的社會危害性,也體現了犯罪分子較深的主觀惡性,應重點打擊、從嚴懲處,故《2016年解釋》不再設定最低數量限制。

2016年解釋》還對《2000年解釋》中的“戒毒監管場所”修改為“在戒毒場所、監管場所販賣毒品的”,擴大了條文的覆蓋面。戒毒場所包括強制隔離戒毒所、自愿戒毒所、社區戒毒治療門診、戒毒醫院等,監管場所包括拘留所、看守所、監獄等。

2016年解釋》新增了“向在校學生販賣毒品的”和“組織、利用殘疾人、嚴重疾病患者、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女走私、販賣、運輸、制造毒品”認定為“情節嚴重”。這里的在校學生包括中小學、中等職業學校學生和普通高等學校中的本、專科學生(不包括研究生)。本條規定與刑法第三百四十七條第六款“向未成年人出售毒品的,從重處?!鋇墓娑ú幻?,如果販賣對象既是未成年人又是在校學生的,適用本項的規定處罰。

4)關于包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪情節嚴重的認定問題。關于包庇毒品犯罪分子罪情節嚴重的認定,以往司法解釋和規范性文件均未作出規定?!?016年解釋》從不同角度對此作出規定。

第六條 包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子,具有下列情形之一的,應當認定刑法第三百四十九條第一款規定的“情節嚴重”:

(一)被包庇的犯罪分子依法應當判處十五年有期徒刑以上刑罰;

(二)包庇多名或者多次包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的;

(三)嚴重妨害司法機關對被包庇的犯罪分子實施的毒品犯罪進行追究的;

(四)其他情節嚴重的情形。

為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分了窩藏、轉移、隱瞞毒品或毒品犯罪所得的財物,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百四十九條第一款規定的“情節嚴重”:

(一)為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品達到刑法第三百四十七條第二款第一項或者本解釋第一條第一款規定的“數量大”標準的;

(二)為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品犯罪所得的財物價值達到五萬元以上的;

(三)為多少或者多次為他人窩藏、轉移、隱瞞毒品或者毒品犯罪所得的財物的;

(四)嚴重妨害司法機關對該犯罪分子實施的毒品犯罪進行追究的;

(五)其他情節嚴重的情形。

包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的近親屬,或者為其窩藏、轉移、隱瞞毒品或毒品犯罪所得的財物,不具有本條前兩款規定的“情節嚴重”情節,歸案后認罪、悔罪、積極退贓,且系初犯、偶犯,犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰。

     第一款第(一)項是從包庇對象的角度加以規定;第(二)項是從包庇情節的角度加以規定;第(三)項從包庇行為的后果角度加以規定。嚴重妨害是指包庇者毀滅重要證據導致司法機關難以認定犯罪,作偽證嚴重影響司法機關準確認定犯罪事實,以及幫助犯罪分子藏匿、潛逃嚴重妨害其及時到案等情形。

     5)對于可以免予刑事處罰的情形應當是同時具備四個條件。即一是不具有本條前兩款規定的“情節嚴重”情節;二是歸案后認罪、悔罪、積極退贓;三是系初犯、偶犯;四是綜合評價行為人的行為屬于刑法第三十七條規定的犯罪情節輕微不需要判處刑罰的情形。

 

 

 

                                                          

[1](毒品犯罪審判理論和實務(高貴君主編)P47)

[2](高貴君主編  《毒品犯罪審判理念與實務》第766-767頁)

[3] (高貴君、馬巖、方文軍、李靜然:《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》的理解與適用,載于《人民司法(2015年第13集)》第17頁)

[4](高貴君、馬巖、方文軍、李靜然:《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》的理解與適用,載于《刑事審判參考(第102集)》法律出版社2016年版,第138頁)

[5](高貴君、馬巖、方文軍、李靜然:《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》的理解與適用,載于《人民司法(2015第13集)》第18頁)

[6](馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學出版社2001年版,第512頁)

[7](高貴君、馬巖、方文軍、李靜然:《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》的理解與適用,載于《刑事審判參考(第102集)》法律出版社2016年版,第143頁)

[8](高貴君、馬巖、方文軍、李靜然:《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》的理解與適用,載于《刑事審判參考(第102集)》第136頁)

[9] (高貴君、馬巖、方文軍、李靜然:《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》的理解與適用,載于《刑事審判參考(第102集)》法律出版社2016年版,第137頁)

[10](最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主辦:《中國刑事審判指導案例(1999-2008)》(第4卷),法律出版社2009年版,第221-223頁)。

[11](高貴君、馬巖、方文軍、李靜然:《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》的理解與適用,載于《刑事審判參考(第102集)》法律出版社2016年版,第140頁)

[12](高貴君主編  《毒品犯罪審判理念與實務》第207頁)

[13](尹曉濤:《高某販賣毒品、宋某非法持有毒品案》,載于《刑事審判參考(第91集),法律出版社2013年版,第84-85頁》)

[14](1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》、2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》與2003年《聯合國反腐敗公約》)

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