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利用第三方支付非法取財 行為性質的認定思路和要點(二)

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利用第三方支付非法取財
行為性質的認定思路和要點(二)


李建明 河北高級人民法院
       周  舟 河北世紀方舟律師事務所


    七、準確把握“非法占有目的”的認定標準

    “非法占有目的”這一要素不僅存在于詐騙類犯罪中,所有取得型犯罪,如搶劫、盜竊、敲詐勒索、貪污等都要求行為人具有非法占有目的,尤其在惡意透支型信用卡詐騙犯罪中,準確認定行為人是否具有非法占有目的,對行為人的定性顯得尤為重要。然而,“以非法占有為目的”的規定在實踐中被虛化,具體表現為依據“經發卡銀行兩次催收后超過三個月不歸還”的客觀行為直接認定為“以非法占有目的”以及對持卡人提出的不具有非法占有目的的辯解置之不顧。為防止客觀歸罪,實現主客觀相統一,2018年“兩高”對《關于辦理信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2018年解釋》)第六條對“非法占有目的的認定情形”進行了完善,并特別強調“不得單純依據未按規定還款的事實認定為非法占有目的”。

    根據刑法及司法解釋的規定,行為人偽造信用卡、持有、運輸偽造的或空白信用卡、非法持有他人信用卡、使用虛假的身份證明騙領信用卡、出售、收買、為他人提供偽造的信用卡、出售、購買、為他人提供以虛假的身份證明騙領的信用卡、竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的,不要求行為人必須具有一定的目的才能構成犯罪。但對于偽造、非法持有、運輸信用卡的,行為人只要出于故意而偽造、非法持有、運輸等行為且達到一定數量即可構成犯罪(對持有、運輸明知是偽造的信用卡的不要求必須達到數量較大的標準即可構成犯罪)。

    同時,是否具有非法占有目的,有時是區分罪與非罪、此罪與彼罪的重要標準。如,行為人在無法以自己的名義申領信用卡的情況下,通過偷拿朋友的身份證并使用該身份證明向銀行騙領多張信用卡正常使用。行為人因不具有非法占有目的,其行為一般認定為妨害信用卡管理罪。

    非法占有目的具有兩層含義,一是排除的意思,二是利用的意思。排除的意思指的是行為人意圖排除原權利人對財物的占有,變為自己占有,這是非法占有目的的第一層含義;第二層則是指行為人意圖對財物加以利用。[11]

    非法占有目的是人的主觀因素,而人的主觀因素是復雜多變的,處于思維階段,很難判斷其主觀目的,但刑法規定的主觀要件并不是孤立存在的,而應以客觀要件即犯罪行為的外在表現為載體。對非法占有目的的判斷,在實踐中分歧很大。

    在司法實踐中,認定是否具有非法占有為目的,應當堅持主客觀相一致的原則,既要避免以詐騙方法的認定替代非法占有目的的認定,又要避免單純根據損失結果客觀歸罪,同時也不能僅憑行為人自己的供述,而應當具體情況具體分析。參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《金融犯罪紀要》)的規定,明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;非法獲取資金后逃跑的;肆意揮霍騙取資金的;使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的;隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的;其他非法占有資金、拒不返還的行為?!?018年解釋》對惡意透支型信用卡詐騙罪中的非法占有目的規定為:明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;使用虛假資信證明申領信用卡后透支,無法歸還的;透支后通過逃匿、改變聯系方式等手段,逃避銀行催收的;抽逃、轉移資金,隱匿財產,逃避還款的;使用透支的資金進行犯罪活動的;其他非法占有資金,拒不歸還的情形。實踐中,應綜合對上述情形的考量,認定行為人是否具有“非法占有目的”。

    適用推定對非法占有目的進行司法認定時,需注意:一是推定非法占有目的所依據的基礎事實應有確實、充分的證據予以證明,對犯罪事實的證明標準應達到排除合理懷疑的程度;二是推定允許反駁,行為人只要提出相反證據,推定即失效;三是推定應符合邏輯法則和經驗法則,得出的結論具有唯一性和排他性。司法實踐中,運用推定認定非法占有目的,應重點審查以下內容,并結合客觀行為進行綜合判斷:

    一是審查行為人是否使用虛假的信息,是否存在虛假或明顯違法違規的承諾。實踐中,一些持卡人通過提供虛假的財產狀況、收入、職務等資信材料的方式,騙領信用卡或提高信用卡的授信額度后,大量透支導致無法歸還透支款,這在惡意透支型信用卡詐騙罪中經常出現。如行為人使用化名、冒名等虛假身份、提供與還款能力有重要關聯的工作、收入情況及電話、地址等虛假信息;行為人利用被害人占便宜、貪小利的心理,以內部消息、高額利息等誘使被害人陷入陷阱;行為人以有關系能幫助上大學、“撈人”等欺騙被害人,這些手段在一定程度上反映了行為人的原始意圖,行為人具有相當的主觀惡性,且往往是實施信用卡套現、信用卡詐騙的前提和基礎,危害較大。例如,行為人在申領信用卡時提供的身份證明、住址、工資收入、財產證明、聯系方式等都是虛假的,其從銀行騙領到信用卡后大肆透支或瘋狂刷卡消費,一旦被識破,銀行憑持卡人的身份證明、住址等資料,根本無法找到人,也無法追回損失。這些都在一定程度上反映領卡人的犯罪用心。故《2018年解釋》將“使用虛假資信證明申領信用卡后透支,無法歸還的”納入“非法占有目的”的認定情形。

    二是行為人對取得財物的處置情況。判斷行為人主觀上是否具有以非法占有為目的,不僅要看其取得財物的手段,更重要的是要看其取得財物后如何處理的客觀表現。也就是通過對表現客觀行為的事實證據進行分析,推定行為人在實施犯罪行為時的主觀心理狀態。以非法占有為目的的行為人的目標最終指向財物。行為人對取得被害人財物后的實際用途、過程等,能夠反映出行為人對取得財物的主觀心態。如行為人是否將取得的財產用于違法犯罪等。因此,對涉案財物的事后處理成為推定其是否具有非法占有目的的關鍵。司法實踐中,行為人對財物的事后處置一般具有兩個特點:一個是處置行為具有迅速性,如在取得財物之前已聯系下家,在占有財物后立即出售變現;另一個是對財物處置的隨意性。行為人急于將所占財物出手,通?;岬圖郾瀆?。行為人沒有按約定履行還款的原因難以判決時,可以以其對他人財產的處置情況,作為決定其主觀上是否具有“非法占有目的”的一項依據。


    值得注意的是,對“非法占有目的”的推定情形,《2018年解釋》將“肆意揮霍透支的資金,無法歸還的”情形不再作為認定非法占有目的的情形之一。雖然,該規定是針對惡意透支型信用卡詐騙罪的,但在其他詐騙類犯罪中也可參照適用?!壩捎凇烈饣踴簟娜隙ù嬖誚洗蟮?,受持卡人自身情況和消費時間、地點等因素影響較大,且與‘信用卡透支消費’這一最重要功能的界限難以準確把握,不利于信用卡功能的正常發揮和持卡人合法權益的有效維護。因此,司法實踐中,對‘肆意揮霍’的情形還應結合行為人的還款能力、資金用途、未按規定還款的原因等綜合考量,作出準確判決?!盵12]

    三是行為人的實際履行能力。信用卡運營的基礎是鼓勵消費,行為人在申請之前或在取得財物之前有履行能力,但因市場環境、工作情況、家庭原因等因素影響,導致自身履行能力大幅下降,不應當認定行為人具有非法占有的目的。而如果行為人超出正常履行能力大量套現,且財物的用途與日常生活、經營無關,如購買奢侈品、高價非生活必需品的,則應當繼續結合審查行為人取得被害人財物的目的,判斷其主觀上是否具有非法占有的目的。

    四是行為人事后的態度。行為人在取得被害人財物沒有正常履行能力后的行為,直接反映了其對被害人財物的使用及支配意圖。有履行能力不一定有履行行為,沒有履行能力也不一定沒有履行行為。履行行為的有無,最能客觀地反映出行為人履行約定的民事義務的誠意,也是認定行為人是否存在“非法占有目的”的重要依據。一般來說,有履約誠意的,事后總會積極創造條件去履行,即使因種種原因不能履行的,也會承擔違約責任。反之,無履約誠意的,即使有履行能力,其也根本不履行或只是象征性的履行,對這種情形應認定行為人具有“非法占有目的”。如行為人占有財物后,立即逃匿并變更聯系方式或攜款潛逃;或極力編造理由,拖延搪塞、哄騙推諉,通過隱匿、轉移財產,故意造成無資產償還的狀況的,逃避返還資金,或拒不交代資金去向,逃避返還資金等情形。如在惡意透支型信用卡詐騙中,“對于持卡人原有合法、穩定收入來源,長期正常使用信用卡,信用記錄良好,但在正常透支消費后,因突發重大疾病或者其他客觀原因,導致一時無力還款,事后與發卡銀行積極溝通說明情況、盡力籌措還款資金的,不應認定為以非法占有為目的?!盵13]

    五是行為人到案后的辯解。以非法占有為目的行為人到案后會以各種理由為自己辯解,如因生病住院、經營虧損、自己被騙等無法返還被害人財物。在認定其主觀目的時,應當以客觀事實證據為依據,結合上述要點綜合判斷其辯解的合理性和可信度。如果行為人對犯罪目的作出明確的供述,其供述與相關證據在邏輯上具有自洽性,即使其當庭翻供并以不具有“非法占有目的”辯解,但不能出示證明自己確實“不具有非法占有目的”的相關證據,則可以推定行為人主觀上系具有非法占有目的。

    當然,具體案件中導致行為人沒有履行能力、缺乏履行行為的原因很多,不能單純片面地認定其具有非法占有主觀故意。認定是否具有非法占有目的,應當堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據損失結果客觀歸罪,也不能僅憑被告人的供述,而應當根據案件具體情況具體分析。




注:本文所用案例除注明外,均出自《人民法院報》
[1]根據“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《妨害信用卡管理解釋》)規定,復制他人信用卡、將他人信用卡信息資料寫入磁條介質、芯片或者以其他方法偽造信用卡1張以上的,應當認定為“偽造信用卡”,以偽造金融票證罪定罪處罰。偽造空白信用卡10張以上的,應當認定為“偽造信用卡”,以偽造金融票證罪定罪處罰。
竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料,足以偽造可進行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易,涉及信用卡1張以上不滿5張的,以竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪定罪處罰。
行為人雖系有意偽造、變造金融票證,但其主觀上確實出于自我欣賞、收藏等個人目的,而且客觀上也確實沒有使票證流通的,可視為“情節顯著輕微危害不大”的情形,而不認為構成犯罪。[1](張軍主編:《刑法(分則)及配套規定新釋新解(上)》2016年6月第9版603頁)
[2]李小文:《對“盜竊信用卡并使用”應作嚴格解釋》載檢察日報2018年1月
[3]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編  2008年第1集
[4]張明楷:《談信用卡詐騙罪中的“持卡人”的相關實務問題》
[5]張述元主編《刑法條文理解適用與司法實務全書》:第三卷第2023頁
[6]張明楷:《談信用卡詐騙罪中的“持卡人”的相關實務問題》
[7]張明楷:《談信用卡詐騙罪中的“持卡人”的相關實務問題》
[8]張述元主編《刑法條文理解適用與司法實務全書》第三卷,第1852頁
[9]載2017年《人民檢察》第14期
[10]楊志瓊:《利用第三方支付非法取財的刑法規制誤區及匡正》載《政治與法律》2018年第12期“經濟刑法”欄目
[11]周光權:《近年來司法實務中的五個刑法核心問題(非法占有之目的等)》  
[12]耿磊:《關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》的理解與適用
[13]耿磊:《關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》的理解與適用


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河北世紀方舟律師事務所簡介


    河北世紀方舟律師事務所成立于2000年8月,系河北省司法廳直接管理的合伙制律師事務所,現有執業律師
和輔助人員近120人,自有辦公面積達2500平方米,并設有井陘分所。


    我所是河北省律師協會副會長單位。廣大律師積極參政議政,建言獻策,現有省政協委員1人,市區政協委員4人、人大代表2人。他們在服務保障全省發展大局中展現新作為、創造新業績、樹立了新形象,為建設經濟強省做出了突出貢獻!


    我所設有民商經濟部、刑事部、行政部、房地產部、國際貿易部、知識產權部等十多個部門及團隊。我所承辦的多起金融、刑事、涉外等法律事務曾引起強烈的社會反響,有些案件堪稱中國經典案例,對推動中國法制進程產生了深遠影響,先后被中央電視臺、東方衛視、河北電視臺、新華社、法制日報社等各大權威媒體相繼采訪報道。


    在社會和業內樹立了良好的信譽和品牌形象。先后被司法部表彰為“全國法律援助工作先進單位”,省司法廳、省律師協會授予“河北省首批AAA級信用律師事務所”稱號,多次獲得“河北省優秀律師事務所”和“省直先進律師事務所”榮譽稱號。我所黨組織建設也先后被河北省司法廳表彰為“先進基層黨組織”和“五好黨支部”。


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